Печатается по:
Б.Б. Черепахин.
Первоначальные способы приобретения собственности
по действующему праву // 
Ученые записки Гос. Саратов. ун-та им. Н.Г. Чернышевского. Т. II. Вып. 4.
Саратов, 1924.
С. 3-31.

К вопросу о частном и публичном праве

I

Старый вопрос о делении права на частное и публичное, а равно и о наиболее удачном критерии их разграничения, приобретает в настоящее время снова большой интерес для нашей русской науки права. Возрождение интереса к этому делению объясняется попыткой к его устранению, которая делается проф. Гойхбаргом[82] и рядом других советских юристов.

Натиск на традиционное деление приобретает особое значение еще благодаря тому, что вопрос о его бытии или небытии ставится в настоящее время не только в плоскости советского права, но также и применительно к современному буржуазному праву. Критика деления права на частное и публичное исходит главным образом от так называемого хозяйственно-правового направления в новейшей германской цивилистике[83].

С другой стороны, для защиты интересующего нас разделения дает богатый материал действующее советское право, о чем будет подробно сказано ниже.

Основной тезис настоящей статьи содержит в себе следующие положения:

Деление права на частное и публичное сохраняет свое значение и интерес и в настоящее время, в частности и для нашего советского права. Однако для приведения этого деления в соответствие с действительными фактами правовой жизни, безусловно, необходимо правильное определение критерия разграничения этих двух основных типов правового регулирования. Только при этом условии интересующее нас разделение будет полезным в целях правильного понимания того живого права, которое, непрестанно изменяя свое конкретное содержание, в зависимости от поступательного развития экономики, выливает это свое содержание в более или менее тождественные формы.

Устойчивость формальной стороны в праве при изменяемости его содержания заставляет проводить основные разделения всего правового материала с точки зрения формы, самого способа регулирования правоотношений, а не с точки зрения их содержания, в частности, не с точки зрения тех конкретных интересов, которые затронуты или преобладают в каждом отдельном отношении. Как мы увидим ниже, это в особенности следует сказать о делении права на частное и публичное.

По изложенным соображениям, рассмотрению вопроса о ценности деления права на частное и публичное, применительно к современному советскому праву, будет предпослан краткий схематический разбор теорий разграничения, вместе с установлением наиболее правильного и целесообразного критерия этого разграничения.

Не претендуя на полноту изложения истории вопроса и по возможности отвлекаясь от отдельных теорий в их индивидуальном очертании, этот очерк должен обрисовать лишь основные течения научной мысли по вопросу о делении права на частное и публичное.

Только по установлении определенной точки зрения на самое разделение и его критерий, будут подвергнуты критической оценке вышеупомянутые попытки к его устранению, на основе добытых результатов исследования вопроса о критерии для разграничения, а также анализа некоторых постановлений действующего советского права.

Заканчивая настоящие вступительные замечания, необходимо отметить, что за сохранение традиционного деления в советской правовой литературе высказался ряд авторов, уделивших этому вопросу более или менее серьезное внимание. Особенно интересны в этом отношении рассуждения Пашуканиса[84] в его книге "Общая теория права и марксизм".

II

Уже с очень давних времен частное право противополагается праву публичному. Со времени римских юристов классического периода это деление становится прочным достоянием юридической мысли. Однако и по настоящее время не достигнуто единогласия в решении основного вопроса: где же именно следует искать критерий этого разграничения.

Несмотря на многообразие и пестроту различных теорий, попытки отыскания подобного критерия, допускают сведение их к нескольким основным направлениям, допускают построение определенной схемы теорий.

* * *

Представители одной группы теорий при отыскании критерия разграничения частного и публичного права исходят из самого содержания регулируемых отношений, обращая внимание на то, что регулирует та или иная норма права или их совокупность, что из себя представляет содержание того или иного правоотношения. Выставляется, таким образом, материальный критерий разграничения.

Другие смотрят на самый способ, прием регулирования или построения тех или иных правоотношений, на то, как регулируют те или иные нормы, как строится то или иное правоотношение. В основу разделения кладется формальный критерий.

Нет необходимости указывать, что некоторые теории укладываются в названные две основные группировки лишь с некоторой натяжкой, иногда, на первый взгляд, довольно значительной. Эта схема, как и всякая другая, представляет собою прокрустово ложе, которое заставляет отсекать индивидуальные черты и видовые отличия, останавливаясь лишь на основных чертах каждой группы теорий.

Однако при внимательном уяснении сущности и основного содержания некоторых таких отклоняющихся теорий их отнесение к той или другой группе удается сделать без сколько-нибудь значительных затруднений. Отклонение этих теорий от одного из двух указанных выше основных направлений оказывается, по большей части, лишь чисто внешним, поверхностным.

Забегая вперед, необходимо отметить, что таково, например, отношение теории Петражицкого (деление права на социально-служебное и лично-свободное) к прочим материальным теориям и большинства субъектных теорий к формальным.

* * *

Материальные теории. - Представителей материального критерия разграничения частного и публичного права можно, в свою очередь, разбить на две основные группы.

При постановке вопроса, что именно регулируют нормы частного и нормы публичного права, одни ученые понимают этот вопрос в смысле: чьи интересы, блага, чью пользу имеют в виду те или иные нормы.

Эта точка зрения является древнейшей попыткой разрешения вопроса, она имеет на протяжении истории развития правовой мысли весьма многочисленных сторонников. Ее придерживались еще Аристотель и Демосфен. Из римских юристов классического периода ее развил и отчетливо формулировал Ульпиан:

"Omnе jus publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem"[85].

Правовая мысль долгое время довольствовалась тем определением различия между публичным и частным правом, которое содержится в этом знаменитом отрывке: - публичное право это то, которое имеет в виду пользу (благо, интересы) государства как целого ("ad statum rei romanae spectat"), а частное право то, которое имеет в виду интересы, пользу отдельных лиц, индивида как такового.

Из представителей этой группы, непосредственных последователей Ульпиана, можно отметить К.Ф. фон Савиньи, Аренса, Меркеля, отчасти Дернбурга, а среди русских ученых - Шершеневича[86]. Как мы увидим ниже, очень близко соприкасаются с этой группой проф. Петражицкий и его последователи в этом вопросе.

В настоящем кратком, схематическом обзоре отдельным особенностям во взглядах названных авторов и других, относящихся к тому же направлению, не может быть уделено специального внимания. Впрочем, это едва ли было бы целесообразно, так как задачей настоящего очерка является не пересказ отдельных теорий, но критический их разбор, применительно к заложенным в них основным мыслям.

* * *

Против этой группы материальных теорий выдвигаются следующие возражения.

Отмечается, что и нормы частного права имеют значение в деле защиты публичных интересов. Всякое право может быть сведено к публичном интересу, если взять не изолированное отношение, а всю совокупность однородных отношений, тот или иной юридический институт. "Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого, - говорит И.А. Покровский, - и, тем не менее, все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество. И тем не менее, такой контракт бесспорно принадлежит к области права частного, а не публичного"[87].

Действительно, так называемые частноправовые отношения казны или наших государственных предприятий, имея в виду служение публичному интересу, относятся, тем не менее, к частному праву. В этом последнем случае нормы частного права имеют непосредственное значение для защиты публичного интереса. В первом случае - в отношении отдельных частноправовых институтов мы имеем дело с отраженным значением частного права для публичных интересов.

С другой стороны, - и нормы публичного права служат нeпосред-ственно или отраженно интересам отдельных частных лиц. В виде примера можно взять правовую организацию таких публично-правовых институтов, как суд, милиция и т.п. Несомненно, эти учреждения служат интересам отдельных лиц, обращающихся к ним за помощью и защитой, в некоторых случаях непосредственно, в других - отраженно, путем создания устойчивого правопорядка.

* * *

Близко примыкает к разобранной теории взгляд проф. Петражицкого, изложенный им во 2-м издании его "Теории права", именно его деление права на лично-свободное и социально-служебное.

В полном соответствии со своими взглядами на право вообще решение вопроса о разграничении частного и публичного права Петражицкий переносит в область индивидуальных психических переживаний управомоченного лица.

Если субъект считает себя управомоченным в общем интересе, на благо подвластных или социальной группы - мы имеем дело с социально-служебным правом; если же в своем личном интересе - перед нами лично-свободное право.

Таким образом, для этой теории решающим является то или иное направление сознания субъекта. Следовательно, одно и то же правоотношение может попасть в область частного или публичного права, в зависимости от настроения управомоченного лица. Отсюда, последовательно рассуждая, если предприниматель как обладатель лично-свободного права признает себя обязанным заботиться о благе своих служащих и рабочих, то и отношение его к ним будет носить социально-служебный, то есть публично-правовой характер. Нечто подобное признает и сам Петражицкий в указанном труде[88]. Также и обратно, если обладатель социально-служебного права власти осуществляет его своекорыстно, мы будем иметь лично-свободное, то есть частно-правовое отношение. Петражицкий говорит: "...но это сознается как злоупотребление, как действование вопреки нормальной правовой совести", хотя на самом деле, здесь перед нами будет злоупотребление все же не частным, а публичным правом.

Эти два примера ясно вскрывают внутреннее противоречие теории Петражицкого, обусловленное неправильностью основных исходных утверждений автора, его индивидуально-психологического построения права[89].

Теория лично-свободного и социально-служебного права, в конечном счете, приводит к той же материальной теории, разграничивая частное и публичное право, в зависимости от того, чьи интересы имеет в виду то или иное правоотношение, рассматриваемое с точки зрения его субъекта. Здесь мы имеем, в сущности говоря, ту же теорию Ульпиана, только взятую под углом зрения психологической теории права. При этом, если в формулировке Ульпиана теория интересов, благ носит объективный характер, то в формулировке Петражицкого та же теория носит характер субъективный.

Для Петражицкого важно не то, каково объективное предназначение того или иного института, а лишь то, как преломляется этот институт в сознании управомоченного субъекта.

__________

Взгляд Петражицкого на разграничение частного и публичного права был воспринят в несколько измененном виде П.Е. Михайловым[90] и В.Н. Дурденевским[91]. Последний говорит: "...публичные права могут осуществляться только на благо подвластных или социальной группы, частные права могут осуществляться в интересах их обладателя. Первые являются социоцентрическими, вторые - эгоцентрическими. Первые имеют общим центром интерес общества, общественное благо, вторые не имеют единого центра, так как направлены они на интерес отдельного субъекта, частного лица".

Как говорит М.М. Агарков[92], это понимание теории Петражицкого является незаметной подменой Петражицкого Ульпианом, "возрождением в подновленном виде самой старой теории в этом старом вопросе, теории, разграничивающей общественный и частный интерес".

Следует признать, что у В.Н. Дурденевского теория интересов приобретает снова объективный характер, и в этом смысле можно согласиться, что В.Н. Дурденевский ближе к Ульпиану, чем Петражицкий. Но вместе с тем и у самого Петражицкого очень много общего с Ульпианом. Отсюда и проф. М.М. Агарков[93], приняв с некоторыми исправлениями теорию лично-свободного и социально-служебного права, также оказывается причастным к этому подновлению Ульпиана.

По изложенным соображениям против теории Петражицкого и его последователей, кроме сделанных выше специальных возражений, может быть mutatis mutandis приведено также и то, что было выставлено против всей группы теорий, разграничивающих публичное и частное право в зависимости от того, чьи интересы охраняют те или иные нормы, чьи интересы затронуты в том или ином правоотношении.

__________

Как мы увидим ниже, Петражицким в более раннем его труде[94] был высказан другой взгляд на разграничение частного и публичного права, было предложено разграничение по признаку централизации или децентрализации правового регулирования.

Сам автор считает эти две свои теории различными выражениями одной и той же мысли. Однако, как правильно показал проф. М.М. Агарков[95]: "...нельзя не усмотреть, что деление права по этому признаку (централизации и децентрализации) не совпадает с делением по признаку социального служения... И в частном лично-свободном праве могут иметь место централизованные отношения".

* * *

Другая группа сторонников материального критерия ставит вопрос, какие интересы защищают те или иные нормы права - имущественные или личные.

Задавая этот вопрос, наиболее последовательны Шлоссман[96] и Кавелин[97]. Они предлагают, в сущности говоря, особое деление, выделяя категорию имущественного права, охватывающую как имущественные отношения частных лиц, так равно и имущественные отношения государства и других публично-правовых образований. Для этих ученых, собственно, вместо противоположения частного и публичного права встает противоположение прав имущественных и неимущественных.

С формально-методологической стороны против такого разграничения возражать не приходится, однако практическая ценность предложенного деления более чем сомнительна. Оно объединяет материально слишком разнородное (имущественные права частных лиц и, например, налоговое право) и разъединяет слишком тесно связанное между собой (очень во многих правоотношениях имеется тот и другой элемент, например, в авторском праве), чтобы выдержать оценку с точки зрения целесообразности. Такая классификация отнюдь не может облегчать изучение права и его применение на практике.

__________

Другие ученые ставят тот же вопрос в несколько иной плоскости: для них частное право это то, которое регулирует имущественные интересы отдельных частных лиц, неимущественные же интересы частных лиц отходят, по их мнению, в область права публичного: таковы взгляды Салейля[98], Ваха[99], Эндемана[100] и некоторых других, в русской литературе - Мейера[101].

Эта группа ученых включает, следовательно, в вопрос "что регулируют" - "чьи и какие интересы". Таким образом, в область публичного права отойдет значительная часть семейного права, чистые права личности, например, личные права авторов, и вообще все права не имущественного характера. Получится такой же разрыв однородного правового материала, как и в только что разобранных теориях.

Как мы увидим ниже, изложенные теории представляют собой зародыш современных теорий хозяйственного права, особенно построений проф. Гойхбарга. Разбор этих теорий, а также окончательная общая оценка материальных теорий, будут даны ниже.


Примечания:

[81] Ср. Декрет о недрах, ст. 4.

[82] "Хозяйственное право", т. I, изд. 2, стр. 8 и след.; "Основы частного имущественного права", стр. 45–53; "Очерки преобразования земельного и гражданского права в буржуазных государствах". Москва, 1925, стр. 15 и др. и в других своих работах.

[83] См. статьи проф. Агаркова (Право и Жизнь, книга 5–6 за 1924 год) и проф. Таля (там же, кн. 9 за 1924 г.).

[84] Берман. "Марксизм и Гражд. Кодекс" – "Советское право", 1922 г. N 3. Александровский. "Очерки гражданского права РСФСР", стр. 1 и 2; Стучка. "Классовое государство и гражд. право", стр. 34; Пашуканис. "Общая теория права и марксизм", стр. 67 и сл.

[85] L. 1 § 2 Dig. justitia e jure. 1. 1.

[86] С. F. von Savigny. System des heut röm. Rechts, Bd. I. (1848), S. 23; Dernburg. Pandekten 1 § 21; Mеrkel. Jurisische Enzyklopädie, 2 Aufl. (1900); Ahrens – Naturrecht; Шершеневич. Общая теория права, III.

[87] "Основные проблемы гражданского права", стр. 7.

[88] "Теория права", том II, 2-е изд., стр. 727 и сл.

[89] Кистяковский. "Социальные науки и право" (1916), стр. 288 и сл.; ранее Палиенко. "Учение о существе права и правовой связанности государства" (1908) указали на индивидуалистический характер как на основной недостаток психологического понятия права у Петражицкого. 

[90] "Новое учение о публичном и частном праве", Юрид. записки, 1912, кн. IV.

[91] "Субъективное право и его основное разделение" (статья в сборнике О-ва Исторических, философских и Социальных наук при Пермском Университете. вып. I – 1918 г. ), стр. 96 и сл.

[92] "Ценность частного права" (1920 г.), стр. 12.

[93] Цит. соч., стр. 12 и .

[94] "Die Lehre vom Einkommen", Bd. II. S. 462 ff.

[95] Цит. соч., стр. 11 и .

[96] S. Schlossmann. Vertrag, S. 206 (a) und fgde; также Sohm в 7 и 8 издании своих Justitutionen.

[97] Кавелин. "Права и обязанности по имуществам и обязательствам". 1879, cтр. 2–6.

[98] Saleilles. "De la personnalitéjuridique" (1910). 

[99] Wach. Handbuch der deutschen Civilprozesses I, § 8

[100] Endemann. Lehrbuch des Bürg. Rechts I, § 6.

[101] Мейер. "Русское гражданское право". Общая часть (I), изд. 2-е, 1862, стр. 1–5.

* * *

Формальные теории. Сторонники формального критерия разграничения частного и публичного права придерживаются также весьма существенно друг от друга отличающихся точек зрения, которые могут, однако, быть сведены к трем основным направлениям. Общей чертой всех этих теорий является то, что они принимают за основу разграничения самый способ регулирования или построения правоотношений.

__________

Одна группа представителей формального критерия понимает вопрос о том, как регулируют те или иные нормы, в смысле вопроса, кому предоставлена инициатива защиты права в случае его нарушения.

Право публичное - то, которое охраняется по инициативе государственной власти, в порядке суда уголовного или административного, а право частное - то, которое охраняется по инициативе частного лица, его обладателя, в порядке суда гражданского.

Родоначальником этой теории должен быть признан Иеринг[102], для которого в понятии (частного) субъективного права важна самозащита интереса.

В развитом, законченном виде мы находим эту теорию у Тона[103], который выставил следующий критерий для разграничения частного и публичного права: по его мнению, решающим признаком являются те юридические последствия, которые влечет за собой факт нарушения данного права: если защита права в случае его нарушения предоставлена самому заинтересованному лицу, его обладателю, путем частно-правового притязания, то здесь мы имеем дело с частным правом; если же органы власти должны ex offiсio выступить на защиту нарушенного права, перед нами право публичное.

Мнение Петражицкого[104], что теория Тона должна быть причислена к группе смешанных теорий, как правильно отметил Михайловский[105], едва ли может поколебать господствующий в науке взгляд на эту теорию.

Проф. Шершеневич[106] относит к той же точке зрения и Рогэна, но в данном случае следует признать правильность возражений Петражицкого[107] против того толкования, которое дает Шершеневич действительно запутанным рассуждениям Рогэна в его "La regle de droit"[108].

Как мы постараемся показать ниже, Рогэна, в действительности, следует отнести к представителям теории, разграничивающей частное и публичное право по субъектам правоотношения и их положению. Новейший труд этого автора по теории права "La science juridique pure"[109] не оставляет сомнений в этом отношении.

В русской науке права выставленная Тоном теория инициативы защиты как критерия разграничения частного и публичного права нашла своего последователя в лице проф. Муромцева[110], учившего, что гражданские права защищаются не иначе как по призыву частных лиц - их субъектов, напротив, в публичном праве все движение защиты исходит от воли органов власти.

Против теории инициативы защиты можно привести следующие основные возражения.

1. Теория инициативы защиты переносит критерий разграничения к моменту нарушения права, берет болезненное состояние права (правоотношения), а не правоотношение как таковое, само по себе.

2. Возбуждение уголовного преследования возможно и по частному почину, так же, как и защита публичных субъективных прав граждан. Возможны и другие притязания публично-правового характера, осуществляемые также в порядке гражданского иска[111].

3. Нередко наиболее затруднительным является именно выяснение вопроса, кому в том или ином случае предоставлена инициатива защиты: правовая норма часто не дает никаких, даже косвенных указаний для разрешения этого вопроса; в особенности это следует сказать о нормах обычного права.

Делается еще указание, что существуют и безисковые права, не дающие права на иск их обладателю, но если иметь при этом в виду так назыв. натуральные обязательства (obligationes naturales), то их защита, правда не совершенная, ведется путем возражений (exceptiones), предъявление коих также зависит от управомоченного. Таким образом, это возражение не является сколько-нибудь серьезным.

* * *

Другие представители формальных теорий берут правоотношение само по себе и усматривают различие между публичным и частным правом в том или ином положении субъекта (субъектов) в правоотношении активного и пассивного, то есть субъекта права и субъекта обязанности.

Этим путем разрешают вопрос о разграничении публичного и частного права Эннекцерус, Гирке, Регельсбергер, Козак, Бирман, Кромэ, Бирлинг, Рогэн[112], среди русских ученых - Е. Трубецкой, Михайловский, Кокошкин, Тарановский[113].

Шершеневич совершенно неосновательно относит теорию разграничения по субъектам правоотношения к числу материальных теорий, обнаруживая, таким образом, непонимание существа рассматриваемой теории. Ту же ошибку допускает и Холлигер в своей диссертации о разграничении публичного и частного права[114].

Согласно этой теории, существо дела сводится к следующим положениям (в формулировке Кокошкина)[115].

Частное право есть совокупность правоотношений подданных между собой, то есть правоотношений между лицами, подчиненными стоящей над ними власти и в этом смысле равными друг другу.

Публичное право есть совокупность правоотношений, в которых непосредственным или посредственным субъектом права или обязанности является государство, как организация, обладающая принудительной властью.

Принудительная власть, которой обладает государство, его властное положение в том или ином правоотношении, придает особый характер всем тем правоотношениям, где государство выступает во всеоружии своей власти и могущества и диктует свою волю другой стороне. Это и служит основанием для выделения этих отношений в особую группу, противопоставляемую правоотношениям между равностоящими субъектами.

Необходимо подчеркнуть, что дня публично-правового отношения существенно важно не то, что субъектом в нем является государственная власть, но именно самый характер вступления этой последней в правоотношение.

Эта сторона вопроса не у всех представителей разбираемой теории оттенена в достаточной мере, на что совершенно правильно обратил внимание проф. Михайловский[116]. Так, например, необходимость субординации в публично-правовом отношении не достаточно подчеркнута у Бирлинга, у Рогэна (в его "La règle de droit").

Именно эта особенность теории Рогэна обусловливает причисление ее к теориям материального критерия, так как в ней усматривают разграничение по субъектам, а не по их положению в правоотношении.

Против рассматриваемой теории выдвигаются главным образом два нижеследующих возражения.

1. Существуют публично-правовые отношения между самоуправляющимися союзами и их членами. Однако, как отмечает Кокошкин, субъектом права и обязанности в этих отношениях является всегда не только данный отличный от государства союз, но вместе с тем и само государство, которое наделяет этот союз принудительной властью.

Необходимо отметить, что при более широкой постановке вопроса это возражение окончательно лишается всякого значения; именно, если мы обратим внимание, что начало юридической субординации в правоотношениях возможно не только тогда, когда в них фигурирует государственная власть, но и тогда, когда в этой властной роли выступают другие властные организации суверенного характера. В соответствии с этим необходимо считать публично-правовыми такие правоотношения, где один из субъектов выступает в качестве носителя некоторой принудительной власти, каковы бы ни были основания этой принудительности, лишь бы она носила правовой характер. С подобной точки зрения не будет никакой натяжки в отнесении к публичному праву и права церковного.

2. Частноправовые отношения казны и государственных предприятий. Государство не всегда выступает в правовой жизни как субъект принудительной власти. В некоторых случаях по соображениям практической целесообразности оно отказывается от своих преимуществ и становится в равное положение с частными лицами, то есть подчиняется тем же самым нормам права, которым подчинены они в своих взаимных отношениях. В некоторых случаях оно не может поступить иначе, именно когда оно вступает в правоотношения на территории другого государства, за пределами своего территориального верховенства. Но иногда соображения целесообразности заставляют его сделать то же самое и на своей собственной территории. В этом заключаются так назыв. actes de gestion des interets publics в деятельности государственной власти, противополагаемые его так назыв. actes de puissance[117].

Наша советская правовая действительность обнаруживает, как мы увидим ниже, тенденцию государственной власти к расширению и умножению частноправовых отношений казны.

Таким образом, оба эти возражения являются результатом недостаточного уяснения сущности и значения рассматриваемой теории, главным образом недостаточного понимания ее строго формального характера.

* * *

К только что разобранной теории положения субъекта в правоотношении весьма близко примыкает теория централизации и децентрализации. К этой последней следует отнести Рудольфа Штаммлера[118], наметившего некоторые основные положения этой теории и, затем, проф. Петражицкого[119] и И.А. Покровского[120]. Для них публичное право представляет собою систему централизации, частное - децентрализации правового регулирования.

Как отмечает Покровский, - в некоторых случаях государственная власть регулирует отношения подвластных властными приказами из центра, не справляясь в каждом отдельном случае с желаниями заинтересованных лиц (воинская повинность, уголовное наказание, взыскание присужденной суммы и т.д.), - это область публичного права, где имеет место централизованное регулирование жизненных отношений, приказами из единого направляющего центра.

Типичным и наиболее ярким образцом описанного приема правового регулирования является современная организация государственной обороны, то есть военных сил страны. Здесь все сводится к одному-единственному управляющему центру, от которого только и могут исходить нормы, определяющие жизнь целого и положение каждого отдельного человека. Никакие частные соглашения не могут изменить в этом положении ни одной черточки. Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру: все здесь централизовано.

К совершенно иному приему право прибегает в тех областях жизненных отношений, которые относятся к праву частному. Здесь государственная власть, в виде общего правила, воздерживается от непосредственного, детального регулирования отношений; здесь она не ставит себя в положение единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые рассматриваются в качестве некоторых самостоятельных социальных единиц, в качестве субъектов права.

Государственная власть здесь предоставляет этим субъектам регулирование своих взаимных отношений, устанавливая лишь для этих отношений известные рамки и устанавливая некоторые правил - образцы для восполнения недостающей или недостаточно определившейся воли сторон.

В пределах этих рамок и образцов государственная власть принимает на себя защиту всех прав, которые будут установлены в соответствии с ними.

* * *

Проф. Покровский обращает внимание еще на одно различие между публичным и частным правом.

Нормы публичного права носят строго принудительный характер, а в связи с этим и права, предоставляемые отдельным лицам, в качестве органов государственной власти, носят вместе с тем и характер обязанностей.

Наоборот, нормы частного права по общему правилу имеют характер не принудительный, а субсидиарный, восполнительный (Jus dispositivum), их применение к отдельным отношениям может быть устранено, ослаблено или заменено частными определениями сторон.

На эту особенность публичного права в отличие от частного обратили внимание еще римские юристы, именно Папиниан писал:

"Jus publicum privatorum pactis mutari non potest"[121]. В том же смысле высказывались Тель[122] и Брунс[123].

Вследствие этой своей особенности частные права - только права: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться[124].

Не следует, однако, думать, что все нормы частного права диспозитивны и что будучи диспозитивными, они лишены принудительности.

В действительности, всякая норма содержит в себе приказ, повеление, все нормы права повелительны, принудительны. Не повелительная норма - не норма. Но там, где в диспозиции нормы стоит то или иное волеизъявление человека, там создается впечатление отсутствия принудительности, но это кажущееся отсутствие принудительности свойственно и чисто принудительным нормам - ведь до известной степени диспозитивны и уголовные законы, так как преступник может, нарушая или не нарушая запрещение, навлечь или не навлечь на себя карательную санкцию. Правда, человек может по своему усмотрению заключить или не заключить договор определенного содержания (и то не всегда[125]), но раз он его заключил, он также обязан исполнить принятые им на себя обязательства, как и в тех случаях, когда его призывают к отбыванию воинской повинности или трудовой повинности, и он обязан идти, его принуждают платить налоги, и он обязан их платить и т. под.

Вскрывая в этом смысле понятие диспозитивности норм, следует заключить, что из норм частного права диспозитивны только те, где в диспозиции нормы содержится волеизъявление человека, направленное на ее санкцию, следовательно, именно нормы о юридических сделках; там же, где в диспозиции юридическое событие, там определенно отсутствует диспозитивность.

Таким образом, не все частноправовые нормы диспозитивны, как в отношении возникновения, так и в отношении осуществления правоотношения, и в частном праве имеют место властные приказы.

Далее, - не только в публичном праве праву соответствует обязанность его осуществления. Последняя обусловливается не тем, что здесь мы имеем публичное право, а тем, что здесь право субъекта есть не его (или: не только его) право, но право чужое, которое он и обязан осуществлять в чужом интересе. Такое положение бывает и в частном праве, например, при представительстве, каковы бы ни были его основания: основанное на законе восполнение недостающей дееспособности, поручение, договор простого или полного товарищества и т.д.

Для нашего вопроса важно не то, что пpaву cooтвeтствует обязанность его осуществления, а то, на чем эта обязанность основана: на властном ли приказе со стороны или же на собственном волеизъявлении обязанного лица (вполне или отчасти); важно также и то, по отношению кого эта обязанность установлена, кто может требовать ее исполнения. Таким образом, в конечном счете, все сводится к составу участников данного правоотношения и положению их в этом последнем. На этом мы обнаруживаем тесное соприкосновение теории централизации и децентрализации и теории положения субъекта в правоотношении. Постараемся теперь точно уяснить себе их соотношение.

* * *

Действительно, две разобранные теории - теория положения субъекта в правоотношении и теория централизации и децентрализации - представляют собой, в общем и целом, одно и то же решение вопроса о критерии разграничения частного и публичного права, лишь в двух различных плоскостях, с двух различных сторон.

Первая теория - в плоскости субъективного права и правоотношения, вторая - в плоскости объективного права.

В самом деле, что мы будем иметь на субъективной стороне при централизованном регулировании. - Субъектами правоотношения будут, с одной стороны, властвующий, государственная власть, властно устанавливающая содержание правоотношения своими приказами, повелениями, с другой - подвластные.

При децентрализованном регулировании мы имеем на обеих сторонах правоотношения подвластных, субъектов равных друг другу, не обладающих один по отношению к другому принудительной властью, субъектов координированных, а не субординированных.

Таким образом, правоотношение в области централизованного регулирования характеризуется неравенством субъектов, правоотношение в области децентрализации предполагает их равенство.

Необходимо при этом иметь в виду, что о равенстве или неравенстве здесь говорится лишь с точки зрения правовой, о равенстве или неравенстве юридическом, которое может и не соответствовать фактическому, являющемуся непосредственным результатом экономических отношений.

 

* * *

На основании произведенного разбора различных теорий разграничения частного и публичного права необходимо прийти к выводу, что каждая из этих теорий содержит в себе зерно истины, подмечает те или иные черты действительности. Но при этом некоторые из них останавливаются на существенном и общезначимом, другие же - на второстепенном и охватывающем лишь часть явления.

Несомненно имеют большое значение и защищаемый интерес и самый характер представленной ему защиты (по собственному почину власти или по требованию потерпевшего), особенно же положение сторон в правоотношении (их равенство или неравенство с властным преобладанием одной из них).

Всякое правовое регулирование имеет место ради служения тем или иным интересам человека, ради удовлетворения тех или иных его потребностей. Разумеется, прием регулирования должен соответствовать регулируемым интересам. Поэтому характер этих интересов, характер подлежащих регулированию жизненных отношений оказывают влияние на выбор приемов регулирования.

В этом отношении до известной степени правы сторонники объединения материального и формального критерия. Их ошибка заключается лишь в том, что они стремятся использовать оба критерия одновременно, дня одной и той же цели, тогда как каждый из них имеет совершенно самостоятельное значение и область применения.

Так, например, Дернбург, делая попытку использования обоих критериев, ставит во главу угла материальный критерий, но для практических целей считает удобным пользоваться формальным критерием инициативы защиты. Лишь тогда, когда распределение инициативы само остается невыясненным, Дернбург[126] рекомендует обращаться к материальному критерию.

Едва ли, однако, прав Дернбург, беря за основу материальный критерий, а из формальных, - отдавая предпочтение наименее удачному критерию инициативы защиты.

Для сравнительной оценки и уяснения удельного веса материального и формального критерия необходимо также иметь в виду историческую изменчивость границ между частным и публичным правом, а равно и отсутствие резкой демаркационной линии между этими двумя правовыми областями в каждый данный момент. - То, что в один исторический период представляет из себя сферу публично-правового регулирования, в другое время может оказаться переброшенным в область частного права. На примере современного нам права мы всегда имеем возможность убедиться, насколько велико переплетение и вкрапливание публично-правовых элементов в область частного права[127].

Как мы видим ниже, факт расширения сферы публичного права в современных западноевропейских и американских государствах приводит проф. Гойхбарга к отрицанию самого разделения частного и публичного права. Подобный вывод является результатом недостаточного уяснения смысла и значения самого разделения и объясняется неудачным выбором критерия, положенного в его основу.

В связи с неустойчивостью исторических границ между частным и публичным правом и переплетением их элементов в каждый исторический момент, при догматическом изучении прав, единственно приемлемым являются формальные критерии разграничения, а из этих последних - положение субъекта в правоотношении и признак централизации и децентрализации правового регулирования. Наоборот, критерии материальные имеют существенное значение для вопроса о целесообразности отнесения той или иной области жизненных отношений к частному или публичному праву, то есть для политикоправной точки зрения.

Как будет показано ниже, на материале действующего права, критерий положения субъекта в правоотношении является наиболее удобным для систематизации положительного правового материала, для осознания живой правовой действительности.

III

В начале настоящей статьи уже было отмечено, что традиционное деление права на частное и публичное подвергается в современной юридической литературе многочисленным нападкам и столь же ожесточенной, как и не основательной, критике как с точки зрения своей исторической и догматической правильности, так и с точки зрения своей целесообразности и желательности.

При этом от отрицания самого разделения некоторые авторы (Гойхбарг) незаметно для себя переходят к проповеди уничтожения частного права, обнаруживая этим всю неправильность своих основных утверждений, так как они призывают к уничтожению того, чего, по их же утверждению, уже не существует.

Таким образом, обнаруживается и исходная точка подобных рассуждений.

 

 


Примечания:

[102] R. von Jhering. Geist d. röm. Rechts, III, § 61.

[103] А. Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht (1878), III, S. 121, 133–134.

[104] "Теория права", 2-е изд. II, стр. 658 и сл.

[105] "Очерки философии права", т. I, Томск, 1914, стр. 560.

[106] "Общая теория права", III, § 4.

[107] "Теория права". II, стр. 662 и сл.

[108] Е. Roguin. "La règle de droit", 1869, p. 144–188; особенно 181.

[109] "La science juridique pure", 1923, tome III, p. 505–633; особенно стр. 539, где Рогэн придает значение именно "à la qualité des sujets", но учитывает, как видно из примеров, именно те случаи, когда имеется властное положение государства в правоотношении; стр. 546: "organes, autorités, déléegataires, ou porte-parole de l’état ou de ses subdivisions, ou qu’ils ont unrôlefficiel" это пойдет только к органам гос. власти как таковой; говорит о dro-it de commendement (стр. 547). Рогэн признает существование частноправового выступления государства, стр. 554–556. Все это показывает, что этот автор придает значение именно властному выступлению государства в правоотношении как признаку публичного права.

[110] "Определение и основное разделение права", стр. 187–201.

[111] См., напр., дореволюц. Устав о герб. сборе, ст. 197 и 198.

[112] Enneccerus. Kipp und Wolff – Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, I Bd. (1923) § 31; Gierke. Deutsches Privatrecht. I Bd. (1895) § 4; Regelsberger. Pandekten I, § 28, 49; Cosack. "Lehrbuch des Bürgerl. Rechts", 7 Aufl., I Bd. (1922), §1; Biermann. Bürgerl. Recht (1908) § 14; Crome. System des deutsch, bürgerl. Rechts, I (1900), S. 14; Bierling. Iuristische Prinzipienlehre I, § 19.

[113] Трубецкой. "Энциклопедия права" (1913), стр. 204 и cл.; Михайловский. "Очерки философии права", стр. 555 и др.; Кокошкин. "Русское государственное право", Симферополь 1918, стр. 117–119; Тарановский. Учебник энциклопедии права, Юрьев, 1917, стр. 223–239.

[114] Holliger. "Das Kriterium des Gegensatres zwischen demöffentlichen und dem Privatrecht", 1904.

[115] . выше прим. II на тек. стр.

[116] Цит. соч., ст. 563.

[117] См. Н. Berthélemy. Traité élémentaire de droit administratif. 7 éd., Paris, 1943, p. 20 et passim.

[118] Rudolf Stammler. "Wirtschaft und Recht" (1896), § 10, S. 46, 121; "Die Lehre vom dem richtigen Rechte" (1892), 246, 249, 256 and andere; также в других его сочинениях.

[119] "Теория права", изд. 2-е (1910), II, стр. 712 и сл.; раньше в "Lehre v. Einkommen.", II, S. 462 ff.

[120] "Основные проблемы гражданского права" (1917), стр. 8 и сл.

[121] L. 38 Dig de pactis, 2. 14.

[122] Thöl. "Einleitung in das Deutsche Privatrecht" (1851). S. 118.

[123] Bruns. "Das heutige Römische Recht". 5-е Aufl. (1890) S. 435; см. также Брун. "Введение в межд. частное право", стр. 67.

[124] Brinz. Pandekten 1-е Aufl. S. 48: от воли субъекта частного права зависит осуществление права; близко Haelschner и Lenel (цит. по Брунсу, см. предш. примеч.): от воли субъекта зависит возникновение права

[125] Современное право знает большое количество случаев обязательного вступления в договор (Kontrahierungszwang) и фиксации содержания договоров. См. по этому вопросу: Покровский. Основные проблемы гр. права, стр. 242 и сл.; из новых работ – Nipperdey. "Kontrahierungszwang und diktirter Vertrag" (1923).

[126] Dernburg. Pandekten, I Bd. (1904) § 21, S. 44–46.

[127] И.А. Покровский. "Основные проблемы гражданского права", 11–12; Г.Ф. Шершеневич. "Общая теория права", III, 558–568.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

* * *

Трудность отыскания точного и общезначимого критерия разграничения частного и публичного права приводила некоторых авторов, например, Кромэ[128], Гримма[129] и др., к отказу от точного теоретического определения этого разделения, с точки зрения единого и вполне научного критерия. В связи с этим и самое разделение права на частное и публичное теряет для них значение основного теоретического разделения права, имеющего под собою принципиальную основу.

Профессор Д.Д. Гримм является решительным сторонником определения содержания частного и публичного права по методу перечисления и полагает, что "всякая попытка теоретического обоснования деления права на публичное и частное" должна быть признана "безнадежной"[130]. Указанный автор считает, что в данном случае мы "имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкою правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления...".

Таким образом, Гримм, признавая существование разделения частного и публичного права и не отвергая его практического значения, сводит его к весьма малосодержательной формуле: публичное право это то, что принято считать, что кажется таковым и т.д., к некоторому чутью. В этом виде разделение публичного и частного права теряет не только теоретический, но и практический интерес и значение. Точка зрения Гримма не может что-либо дать для разрешения вопроса о разграничительном критерии, так как этот автор отказывается дать ответ на подобный вопрос.

* * *

Значительно больший интерес представляют попытки отвергнуть разделение права на частное и публичное, связанные с выдвиганием разделений, построенных на совершенно новых основаниях.

Каждое из этих новых разделений и новых группировок права, проводимых на иных основаниях, нежели разбираемое деление, должны расцениваться сами по себе и не имеют никакого значения для вопроса о критерии разграничения частного и публичного права.

Как уже было отмечено, такой характер носили уже и выше разобранные теории Шлоссмана и Кавелина о необходимости построения особого "имущественного" права и противопоставления его праву неимущественному.

В настоящее время таковы попытки построения особого "хозяйственного" права в новейшей германской и советской цивилистической литературе.

При всей содержательности новейших исследований в области хозяйственного права последнее еще отнюдь не выкристаллизовалось в точно очерченную и законченную правовую систему. За единым названием "хозяйственного" права скрываются совершенно самостоятельные и различные понятия. Каждый из авторов понимает его по-своему[131].

Таким образом, попытки построения особого "хозяйственного" права вместо или наряду с гражданским не имеют никакого значения для вопроса о разделении права на частное и публичное и наиболее удачном критерии этого разделения. Они стоят совершенно в стороне от интересующего нас вопроса.

* * *

Непосредственный интерес для вопроса о разграничении публичного и частного права представляют попытки к отрицанию и устранению этого разделения, в частности рассуждения по этому вопросу проф. А.Г. Гойхбарга. Этот автор утверждает[132], что "...отграничение понятия гражданского права от других понятий, потерявшее смысл даже и в странах, не переживших пролетарской революции, совершенно немыслимо у нас (курсив наш). Мыслимо и целесообразно деление права по отношениям им охватываемым (напр., земельное, трудовое, промышленное и т.д.)".

В другой своей книге[133] Гойхбарг, говоря об изменчивости границ частного и публичного права и о постепенном сужении сферы децентрализованного регулирования, считает это доказательством ненужности, бессмысленности самого деления. Ту же мысль Гойхбарг заостряет в своей новейшей работе, посвященной интересующему нас вопросу, в которой он приводит выдержки из законов всех (!?) стран, подтверждающие сужение области частного права за счет нарастания права публичного в иностранных государствах. Отсюда Гойхбарг, совершенно без всякой последовательности, делает вывод об отказе "современных законодателей от принципиального деления" права на частное и публичное[134].

Гойхбарг совершенно неправильно ставит вопрос: он очевидно полагает, что юристы относят те или иные отношения к частному праву тогда, когда находят желательным оградить их от вмешательства государства, предоставив частному усмотрению.

Таким образом имеют возможность ставить вопрос только лица, занимающиеся правотворчеством, или же подходящие к тем или иным правовым институтам, с правно-политической точки зрения, при создании или обдумывании тех или иных правовых норм.

В стадии применения и догматического изучения действующего права, вопрос ставится совершенно в иной плоскости: - те или иные отношения причисляются к частному, а не к публичному праву не потому, что юристы желают изъять их из сферы публичного права, централизованного правового регулирования, но именно потому, что эти отношения, под влиянием экономических и других факторов, объективным правопорядком уже отданы на произвольное усмотрение заинтересованных частных лиц.

Таким образом, в этом вопросе все сводится к констатированию и раскрытию сущего, а не к созданию желаемого. Должна быть построена теория, которая бы передавала, отражала действительность, а не переиначивала или приспособляла ее. От желаний и симпатий здесь ровно ничего не зависит, если подходить к вопросу без предвзятых мыслей.

С другой стороны, и сокращение в настоящее время области частного права и проникновения публично-правовых элементов в частноправовые отношения - несомненный факт, но это вовсе не доказывает, что частного права уже нет. Утверждать подобные вещи - значит сознательно или бессознательно закрывать глаза на действительность.

Факт сосуществования в современной правовой системе двух основных типов правового регулирования совершенно несомненен, как бы далеко ни зашел подмечаемый Гойхбаргом процесс. Это сосуществование продлится до тех пор, пока в хозяйственной жизни сохранится известная область жизненных отношений, предоставленная индивидуальной самодеятельности и усмотрению отдельных лиц. До тех пор, пока мы не сможем от этого отказаться, будет существовать и частное право.

Частное право является по преимуществу правом децентрализованного хозяйства, а область последнего у нас даже значительно шире, чем в буржуазных законодательствах, благодаря частноправовой организации государственной предпринимательской деятельности.

Затушевывание действительности, которое справедливо усматривает у Гойхбарга Пашуканис, не должно, конечно, быть задачей научного исследования. Не полезно оно и с политико-правной точки зрения, так как для того, чтобы преобразовывать действительность, нужно ее прежде всего знать, знать подлежащий преобразованию объект.

Как правильно говорит Пашуканис[135], "возражения А.Г. Гойхбарга покоятся на представлении, будто указанные абстракции - публичное и частное право - не являются плодом исторического развития, но, просто-напросто, выдуманы юристами. Между тем самая эта противоположность есть наиболее характерная особенность правовой формы как таковой. Разделение права на публичное и частное характеризует эту форму как со стороны логической, так и со стороны исторической. Объявив эту противоположность просто несуществующей, мы ничуть не поднимемся над отсталыми юристами практиками, но, наоборот, вынуждены будем пользоваться теми же самыми формально схоластическими определениями, которыми они оперируют".

Свое отрицательное отношение к частному праву как к форме правового регулирования Гойхбарг переводит именно в плоскость его желательности или нежелательности и полагает, что стоит только советским юристам захотеть, чтобы не было частного права, точнее, перестать хотеть, чтобы оно существовало, и частное право исчезнет, а с этим вместе и самое деление права на частное и публичное.

Так именно приходится понимать, например, следующее рассуждение[136]:

"...Этой идеи невмешательства государства в частноправовые отношения цепко держались не только царские чиновники. Эту идею, необходимость строго отделять право частное от публичного, отстаивают и в наши дни при советском режиме очень многие наши "беспартийные" юристы. Не чужда она даже и коммунистам (Берман, Александровский)... или: "...Но отсюда, конечно, не следует, что необходимо защищать деление права на частное и публичное, т.е. неприкосновенность частной собственности, как это делает множество наших юристов...".

Как правильно, опять-таки, указывает Пашуканис[137]: "...Выбор того или иного направления в практической политике ничего еще не решает относительно теоретической обоснованности разграничения тех или иных понятий".

Все эти особенности рассуждений проф. Гойхбарга по интересующему нас вопросу делают его возражения против разделения права на частное и публичное весьма мало убедительными как с точки зрения теоретической, так равно и с точки зрения действующего права. Действительно, у этого автора мы наблюдаем полное смешение точек зрения не только в разных его работах, но и в каждой из них в отдельности. При этом можно утверждать, что все это обусловливается отсутствием понимания строго формальной природы разделения частного и публичного права.

* * *

Разделение права на частное и публичное, с точки зрения формального критерия - положения субъекта в правоотношении, особенно интересно проследить на материале советского действующего права. Огромный интерес в этом отношении представляет советское законодательство о государственных предприятиях, переведенных на хозяйственный (коммерческий) расчет[138]. Оно дает нам пример использования частноправовой формы для отношений, где публичный интерес совершенно очевиден и где одним из субъектов, а весьма часто и обоими, является государство, в лице того или иного своего органа.

Широкое применение частноправового выступления государства не только в отношениях с частными лицами, но и в отношениях между отдельными его органами, показывает со всею очевидностью, с одной стороны - чисто формальное значение всего разделения права на частное и публичное, с другой стороны - высокую приспособляемость и гибкость частноправовой формы построения правоотношений.

Будучи в основе своей предназначена для регулирования отношений между частными лицами, частноправовая форма оказалась в высшей степени пригодной для регулирования отношений государственных хозяйственных учреждений, получающих права юридического лица, в целях большего обособления их имущества и освобождения государства от ответственности по их обязательствам[139].

Особенно должно быть отмечено то обстоятельство, что частноправовая форма используется у нас также и для взаимоотношений между госорганами, так как это с особенной силой подчеркивает формальное значение категорий частного и публичного права[140].

Необходимо отметить, что по нашему праву частноправовой характер носят и те правоотношения из трудового договора, в которых в качестве нанимателя выступает государство; в лице своих учреждений и предприятий.

Правоотношения по государственной службе, за немногими отступлениями, трактуются у нас совершенно так же, как и те правоотношения из трудового договора, где нанимателем является частное лицо. И в том и в другом случае применяются одни и те же нормы Кодекса законов о труде.

Следует, конечно, отличать назначение как публично-правовой акт, но этот последний обуславливается предварительным соглашением частноправового характера, за исключением того положения, когда государство присваивает себе право принудительно привлекать к службе или работе частных лиц. Практика наших трудовых судов дает богатейший материал, подтверждающий высказанную точку зрения.

На этих примерах мы должны убедиться в теоретической неправильности и практической непригодности материального критерия разграничения частного и публичного права.

Эта непригодность обнаруживается у нас с особенной яркостью и резко выявляется чисто формальная природа этого разделения. Правоотношение, как мы видели, не теряет своего частноправового характера от того, что в нем участвует государство, в лице своих органов преследующее общественный интерес.

* * *

Очень большой материал, подтверждающий защищаемую точку зрения, содержит новейшая работа Джиакометти (Giacometti) о разграничении частноправовых и административно-правовых институтов в практике Швейцарского Союзного Суда[141].

На целом ряде примеров Джиакометти устанавливает факт постепенного проникновения публично-правовых начал в частноправовую область жизненных отношений и превращения ряда частноправовых институтов в публично-правовые. Однако это не приводит его, как проф. Гойхбарга, к отрицанию самого деления, а лишь заставляет его категорически отвергнуть материальные критерии разграничения и остановиться на формальном критерии положения субъекта в правоотношении.

Этот автор отмечает[142], что Швейцарский Союзный Суд берет за основу прежде всего нормальный критерий разграничения частного и публичного права. Этот критерий Союзный Суд находит в равноценности правовых субъектов, добавляя, однако, к этому, в качестве вспомогательного, также материальный критерий - присущие правовым нормам и отношениям целевые мысли.

Сам Джиакометти отвергает материальный критерий, даже в качестве дополнительного, и считает его в особенности несостоятельным в применении к субъективным правам.

* * *

Как уже было отмечено выше, выбор той или иной формы правового регулирования зависит от содержания регулируемых отношений, но было бы совершенно не соответствующим действительности утверждение, что отношения определенного содержания всегда требуют именно такого, а не другого приема их построения и регулирования. Подобный вывод опровергается самым решительным образом всей историей права. Применение к определенным жизненным отношениям того или иного способа правового регулирования зависит не только от содержания этих отношений, но также и от целого ряда других условий, которые, все вместе взятые, заставляют законодателя избрать для данных отношений именно такой, а не иной способ их построения и регулирования.

Разграничение, проводимое, с точки зрения формального критерия, именно благодаря устойчивости формальной стороны в праве, будет соответствовать любому положительному праву. Наоборот, изменяемость содержания правовых норм и отношений не позволяет связывать определенный способ построения или регулирования юридических отношений с жизненными отношениями определенного содержания. Отсюда безнадежность попыток отыскания такого материального критерия для разграничения частного и публичного права, который бы выдержал испытание с историко-догматической точки зрения.

Таким образом, в основу разделения права на частное и публичное должен быть положен формальный критерий разграничения. Это разграничение должно проводиться в зависимости от способа построения и регулирования юридических отношений присущего системе частного и системе публичного права.

Частноправовое отношение построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений.

Публично-правовое отношение построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений.

Печатается по:

Б.Б. Черепахин.

К вопросу о частном и публичном праве //

X . трудов профессоров и преподавателей Иркутского гос. ун-та.

Иркутск, 1926.

C. 8-35.

 

[128] Сrоmе. "System des deutschen bürgerl. Rechte", I Bd. (1900), S. 14.

[129] Гримм. "Курс римского права", I (1904), § 13, стр. 81 и др.

[130] Цит. соч., стр. 81.

[131] . Hedemann. "Grundzüge des Wirtschaftsrechts", 1922; Rumpf. "Der Sinn des Wirtschaft­srechts", статья в Archiv fur die Civilistische Praxis, 1922; Nuszbaum. "dos neue deutsche Wirtschaftsrecht", 1922; Goldschmidt. "Reichswirtschaftsrecht", 1923 и др.

[132] "Хозяйственное право", 2-е изд., стр. 8.

[133] "Основы частного имущественного права", стр. 45–52.

[134] "Очерки преобразования земельного и гражданского права в буржуазных государствах" (Москва, 1925), стр. 15. См. интересную рецензию на эту книгу С. Прушицкого в "Е.С.Ю. " за 1925 г. N 23: соглашаясь с основными утверждениями и выводами проф. Гойхбарга, автор рецензии вместе с тем обращает внимание на слабое обоснование в рецензируемой книге отрицания разделения частного и публичного права (стр. 854).

[135] "Общая теория права и марксизм", стр. 67 и сл.

[136] "Основы частного имущественного права", стр. 48.

[137] Цит. соч., стр. 67.

[138] Шретер. "Система промышленного права СССР" (1924 г.), стр. 29, 40–42.

[139] Шретер. Цит. соч., стр. 40.

[140] Здесь мы имеем частный случай процесса формализации юридических институтов, отвлечения правовой формы от тех отношений, для регулирования которых они были первоначально предназначены и с которыми была теснейшим образом связана.

[141] Z. Giacometti. "Ueber die Grenzziehung Zwischen Zivilrechts und Verwaltuagsrechtsinstituten in der Iudikatur des schweizerischen Bundesgerichts" – Tübingen: Mohr 1924.

[142] Цит. соч., стр. 51.

 

Далее Частно-правовые семьи А.С.Райников